Recientemente la Corte Constitucional profirió un fallo en el que aborda el vacío histórico en la regulación de las licencias de maternidad y paternidad cuando una familia no encaja en el modelo tradicional de “madre gestante y padre biológico”.
La Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-068 de 2026, estudió el caso de una mujer trabajadora que, junto con su esposa, concibió a su hijo mediante la técnica de reproducción asistida conocida como ROPA, Recepción de Ovocitos de la Pareja. La mujer trabajadora aportó los óvulos, mientras su pareja gestó el embarazo. Las dos mujeres planearon desde el inicio una lactancia compartida, y la madre no gestante se sometió a un tratamiento hormonal para poder amamantar también a su hijo. Cuando el bebé nació prematuro y su madre gestante quedó incapacitada por complicaciones del parto, fue la madre no gestante y quien había aportado los óvulos, la encargada de asumir el cuidado principal del recién nacido.
Encontrándose la madre gestante incapacitada, la madre no gestante encargada del cuidado y de la alimentación por lactancia directa del menor, procura por el reconocimiento de la licencia de maternidad alegando la condición de madre biológica ante la EPS, pero en su lugar, la entidad de salud le reconoce una licencia de paternidad de solo 14 días, con el argumento de que la licencia de maternidad correspondía únicamente a la madre que había gestado al menor.
No quedando otro camino, la madre no gestante, quién cuidaba y alimentaba al bebé, acudió a la tutela alegando la vulneración de sus derechos al cuidado, a la igualdad y a la seguridad social, y los derechos de su hijo recién nacido. En el caso, se surten todas las instancias de tutela hasta que llega a la Corte Constitucional y concluye, que la EPS incurrió en una forma de discriminación indirecta habiendo aplicado la norma de la licencia de paternidad, norma que en apariencia era neutral, pero que en el resultado desconoce y atenta contra las circunstancias particulares de una familia diversa con lactancia compartida, con necesidades de cuidado agravadas por la condición prematura del bebé y la incapacidad de la madre gestante.
La Corte señaló, además, que la entidad omitió informar a la accionante sobre una alternativa que sí estaba prevista en la ley y que consiste en la posibilidad de usar de manera simultánea la licencia parental compartida cuando la madre gestante enfrenta una enfermedad posparto certificada, permitiendo compartir entre las dos madres una parte de la licencia de maternidad de 18 semanas, previa autorización del médico tratante.
No obstante, la Corte fue clara en afirmar que no le correspondía a la EPS, ni a la misma Corte Constitucional, reconocer dos licencias de maternidad completas para la misma pareja, pues esa decisión implica un rediseño normativo que compete a los representantes democráticos que hacen las leyes, pero si llama la atención por adelantar un ejercicio de ponderación entre la protección histórica al descanso y recuperación de la madre gestante, junto con la igualdad de las familias diversas y la capacidad económica del sistema de seguridad social.
Entre los puntos que resultan relevantes para las familias no tradicionales, el fallo reconoció expresamente que el derecho al cuidado no se limita a quien da a luz, sino que cobija a todos los integrantes de la unidad familiar, cualquiera que sea su configuración. También ordenó al empleador mantener las garantías de lactancia para la madre trabajadora, aunque no fuera la gestante, hasta que su hijo cumpla dos años, conforme a la ley vigente. Y, de cara al futuro, la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República a diseñar un régimen de licencias parentales que reconozca la pluralidad de modelos familiares y avance hacia la corresponsabilidad en el cuidado, explorando alternativas como un banco conjunto de semanas entre los progenitores, invitando al legislador a recoger las formas diversas de conformación de los hogares y de cuidado de los menores.
De esta manera, con la Sentencia SU-068 de 2026 la Corte no otorga nuevas licencias, pero sí fija un precedente sobre cómo deben leerse las normas vigentes para las familias diversas, exigiendo a las EPS considerar las circunstancias reales de cada núcleo familiar antes de aplicar reglas automáticas, y trasladando al Congreso de la República la tarea de actualizar el diseño legal de las licencias parentales para que responda a la diversidad de las familias colombianas.
