Los servicios personales que vienen de la fuerza de trabajo de todos pueden ser adquiridos formalmente bajo modalidades que difieren entre sí, ya sea por la naturaleza de la actividad productiva para la que se contratan, por el tiempo en el que son requeridos, por el grado de disposición y dependencia de la relación, por el grado de especialidad, así como por la singularidad o identidad colectiva de la persona que la ley autoriza contratar para prestar los servicios.
A partir de la descripción de los elementos formales podremos conocer cómo acceder a servicios personales y promocionar la riqueza del empleo decente en Colombia:
1. Contrato y relación de trabajo
Con esta modalidad es posible acceder a los servicios de personas tanto nacionales como extranjeras, siempre que sean prestados por sí mismos en favor de personas o empresas que estando dentro del territorio Colombiano requieren de servicios con dependencia, en los que en su proceso productivo debe impartir órdenes sobre la manera de realizar la actividad, exigiendo horarios y el cumplimiento de reglamentos.
Una relación de trabajo se presta de manera personal, desarrollando labores subordinadas a las instrucciones del servicio y por quién a cambio tiene derecho a que se le reconozca una remuneración, lo que se conoce como salario.
En este tipo de contratación el trabajador no sólo debe acatar las indicaciones sino también debe estar a disponibilidad para la ejecución de los procesos, seguir los objetivos que le imponga el que contrata, haciendo posible que se vigile el servicio personal, para que en caso de comprobarse incumplimientos sean impuestas sanciones llamando a la disciplina.
La relación de trabajo se puede contratar por escrito o verbalmente, y ante la ausencia de pacto también puede surgir con la sola evidencia de los servicios personales, pues la protección legal del empleo presume los demás elementos esenciales del contrato de trabajo y busca que impere la realidad de los servicios. Por obra del principio de la realidad, ante la prestación personal del servicio con órdenes se presume que existe una relación de trabajo tan sólo demostrando tal servicio. Aunque también es posible desvirtuar con pruebas cuando se trate de formas de servicios distintas a las laborales.
Las reglas jurídicas del contrato de trabajo exigen que al empleo se acceda de manera libre, además de que permiten que la relación de trabajo sea exclusiva, ocasional, permanente, temporal, de confianza.
Al ser una actividad regulada se deben cumplir unos criterios para contratar servicios temporales, como es que sólo se puede contratar con una EST en orden con el Ministerio de Trabajo, además de ser necesario cumplir la formalidad del contrato escrito, pagar un precio por el servicio que incluye la administración, los imprevistos y las utilidades de la EST, así como garantizar a los trabajadores en misión la igualdad de salario y condiciones laborales similares respecto de los trabajadores que están al servicio directo del usuario del servicio temporal.
2. Contratar servicios con Empresas de Servicios Temporales (EST)
La contratación de servicios temporales permite acceder a los servicios de trabajadores contratados por una Empresa de Servicios Temporales (EST), por un tiempo máximo(2) de doce meses, siendo una actividad regulada por la ley y que sólo pueden prestar las EST con registros de funcionamiento que se encuentren en orden ante el Ministerio de Trabajo(3).
La contratación de servicios subordinados por intermedio de un tercero en Colombia únicamente está autorizada hacerla través de las EST, quienes de manera regulada colocan empleo a las empresas usuarias que los contratan para que unos trabajadores en misión sean enviadas a trabajar, pudiendo ejercer subordinación sobre ellos y debiendo tratarlos con igualdad respecto de los trabajadores que están vinculados directamente.
A pesar de que la EST que contrata a las personas que prestan los servicios es siempre su empleador, por autorización de la ley se delega en quien accede al servicio la facultad de impartir órdenes y subordinar el cumplimiento de las actividades laborales.
Las actividades para las que se puede acceder por medio de la contratación de servicios temporales deben ser pasajeras(4), o para cubrir las ausencias de otros trabajadores(5) y/o para resolver incrementos de la actividad productiva(6).
Al ser una actividad regulada se deben cumplir unos criterios para contratar servicios temporales, como es que sólo se puede contratar con una EST regulada a cargo del Ministerio de Trabajo, además de ser necesario cumplir la formalidad del contrato y pagar un precio por el servicio que incluye la administración, los imprevistos y las utilidades de la EST, así como garantizar a los trabajadores la igualdad de salario y condiciones laborales similares respecto de los trabajadores que están al servicio directo del usuario del servicio temporal.
3. Contrato de aprendizaje y práctica laboral
Es posible que un estudiante preste servicios en desarrollo de una formación teórica y práctica debiendo la empresa que reciba el servicio reconocer un apoyo de sostenimiento al estudiante aprendiz(7), con la obligación de las empresas colombianas de vincular una determinada cuota legal de aprendices que se define cada seis meses, en tanto realicen actividades económicas y tengan como mínimo 15 personas con contrato de trabajo(8).
Como una modalidad distinta a los aprendices es posible que las empresas y las instituciones educativas convengan el desarrollo de prácticas laborales de estudiantes, debiendo acordar por escrito las condiciones de tal práctica y no siempre se debe la obligación de reconocer apoyo o retribución alguna(9) en esta modalidad.
Para el desarrollo del contrato de aprendizaje o de la práctica empresarial la empresa que tome el servicio del estudiante tiene el deber de ser un vehículo que contribuya al aprendizaje de los asuntos que estudia la persona, al tiempo de que el el estudiante tiene el deber de contribuir a la actividad productiva de la empresa en la que está complementando su formación académica con experiencia y aprendizajes laborales.
4. Contratación de servicios autónomos, especializados e independientes
Existen otras formas de acceder a la prestación de servicios en este caso autónomos y especializados, adquiriendo con personas o empresas que presten un servicio específico y en el que la actividad ofrecida se realice con su propios medios, siendo libres y autónomos en el desarrollo de su experticia, técnica o profesión, pudiendo valerse financieramente y sin ninguna clase de dependencia.
La contratación de servicios calificados se realiza para el desarrollo de un objeto específico, dejando constancia preferiblemente escrita de las condiciones del acuerdo de servicio, debiendo el prestador del servicio asumir con su planeación financiera todos los recursos requeridos para la actividad, utilizando sus propios elementos y herramientas para el servicio, inclusive si requiere de otras personas se debe hacer cargo con total responsabilidad de los costos asociados a la actividad.
Las normas laborales, civiles, tributarias y comerciales, inclusive las administrativas que regulan las actividades con el Estado, establecen previsiones importantes sobre la manera adecuada de contratar servicios especializados, autorizando que sea un mecanismo para contribuir a la cadena de valor de la actividad productiva, y disponiendo de un régimen de riesgos que contempla eventuales responsabilidades directas, solidarias y subsidiarias respecto a las condiciones de empleo de las personas que participan en el servicio.
5. Cooperativas de trabajo asociado
Las cooperativas de trabajo asociado están autorizadas legalmente para conformarse por personas que libremente se asocian de manera solidaria, a fin de desarrollar una actividad profesional, intelectual o económica, cumpliendo actividades sin ánimo de lucro y con fines de interés social. Los asociados cooperados contribuyen con su fuerza de trabajo para ejecutar las actividades que les son comunes en beneficio de sus asociados y la sociedad(10), sin ser trabajadores de la cooperativa ni del tomador del servicio.
El trabajo cooperado es considerado una actividad de carácter solidaria, debiendo adscribirse la conformación de una cooperativa al cumplimiento de ciertas formalidades,http://www.supersolidaria.gov.co/es/entidad/cooperativas-y-precooperativas-de-trabajo-asociado además de que es un asunto de amplio desarrollo y controversia http://pqrsd.mintrabajo.gov.co/atencionenlinea/preguntasfrecuentes.jsp?q=categoria&v=182.
6. Contrato sindical
Es posible acceder a la prestación de servicios personales de los miembros de un sindicato que en ejercicio de su autonomía sindical acuerde prestar el servicio en favor de la empresa, definiendo el objeto y las condiciones del servicio en un acuerdo escrito, pactando el precio, fijando auditorías y la manera de asegurar el cumplimiento de las obligaciones, todo en un documento que se debe enviar a título de depósito al Ministerio de Trabajo.
Los servicios son prestados por personas afiliadas al sindicato sin que ello implique que surja una relación laboral de ellos directamente con la empresa que adquiere los servicios con el sindicato.
En cuanto a la manera de remunerar el servicio que prestaría el afiliado del sindicato, esta debe ser determinada por el reglamento que disponga la organización sindical, sin que con ello se entienda que tal persona adquiere la condición de trabajador(11).
1. Código Sustantivo de Trabajo. “Artículo 23. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y, c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 2. Regla jurídica de 6 meses prorrogable por otros 6 meses. Ley 50 de 1990. Art. 77. 3. https://www.mintrabajo.gov.co/web/guest/inicio 4. Ley 50 de 1990. Art. 77. “1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo.” 5. Ley 50 de 1990. Art. 77. “2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.” 6. Ley 50 de 1990. Art. 77. “3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses mas.” 7. Contrato de Aprendizaje, Ley 789 de 2002. 8. Ley 789 de 2002. “Artículo 32. EMPRESAS OBLIGADAS A LA VINCULACIÓN DE APRENDICES. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.” 9. Práctica laboral, Ley 1780 de 2016. 10. Ley 79 de 1988. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=9211 11. Consejo Colombiano de Seguridad. La nueva práctica laboral 2017-2018. Información actualizada sobre temas laborales, Seguridad Social y Seguridad y Salud en el Trabajo. Germán Plazas M. y Viviana Plazas M. Décimo octava edición - Bogotá, D.C. 2017-2018.
